Parere legale opere a scomputo
Relazione opere a scomputo degli oneri d’urbanizzazione
A seguito dell’entrata in vigore del decreto legge del 2008 n. 152 entrato in vigore il 17 ottobre 2008, lo Studio legale Nicolini ha predisposto una relazione volta a chiarire le modalità di gestione dei piani attuativi approvati, ma non ancora convenzionati, con la previsione di opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri.
La normativa in materia di opere di urbanizzazione prevede la possibilità di scomputare la quota degli oneri di urbanizzazione dovuta nel caso in cui le opere vengano realizzate dal privato previa stipula di apposita convenzione. Le opere realizzate saranno poi acquisite al patrimonio indisponibile del Comune.
La relazione ha chiarito che la nuova disciplina introdotta dal terzo correttivo del Codice dei Contratti non è applicabile alle convenzioni urbanistiche già stipulate alla data del 17 ottobre 2008.
La relazione degli Avvocati Nicolini precisa, inoltre, che, nel caso di realizzazione da parte del privato di opere di urbanizzazione di valore inferiore alla soglia comunitaria, l’Amministrazione resta estranea ai rapporti economici che intercorrono fra le parti: stazione appaltante ed impresa affidataria.
Al Comune spetta solo il controllo della corretta esecuzione delle opere a scomputo e dell’adempimento degli obblighi assunti in convenzione.
Per conoscere nel dettaglio la relazione redatta dallo Studio legale Nicolini, di seguito è proposta la versione integrale.
Il caso legale
Il D. Lgs n. 152 del 2008, entrato in vigore il 17 ottobre 2008, è il terzo decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici e disciplina le opere di urbanizzazione sia primarie che secondarie.
Le Amministrazioni si sono poste la problematica della gestione dei piani attuativi approvati, ma non ancora convenzionati con la previsione di “opere di urbanizzazione a scomputo” degli oneri.
La normativa a regime, dopo l’entrata in vigore del terzo decreto correttivo del Codice dei Contratti Pubblici, introduce due novità fondamentali:
- non c’è più alcuna distinzione tra opere di urbanizzazione primaria e opere di urbanizzazione secondaria, unificate sotto la medesima disciplina;
- tutte le opere, a prescindere dal loro importo (inferiore, pari o superiore alla soglia comunitaria), sono ricondotte nell’alveo del Codice dei contratti e discriminate, in base all’importo, esclusivamente sotto il profilo della procedura applicabile.
Peraltro il privato non ha più possibilità di eseguire direttamente, in proprio, le opere di urbanizzazione.
Questi i tre moduli operativi:
1) le opere di urbanizzazione di importo inferiore a 5.150.000 euro sono eseguite da impresa selezionata dagli operatori privati mediante procedura negoziata ai sensi del combinato disposto degli articoli 57, comma 6, e 122, comma 8, del Codice di contratti;
2) le opere di urbanizzazione di importo pari o superiore a 5.150.000 euro sono eseguite da impresa selezionata dagli operatori privati mediante procedura di evidenza pubblica (aperta o ristretta) ai sensi del combinato disposto degli articoli 32, comma 1, lettera g), primo periodo, e 55, commi 5 o 6, del Codice di contratti;
3) le opere di urbanizzazione di importo pari o superiore a 5.150.000 euro sono eseguite da impresa selezionata dal Comune mediante procedura di evidenza pubblica (aperta o ristretta), su impulso progettuale degli operatori privati, ai sensi del combinato disposto degli articoli 32, comma 1, lettera g), secondo periodo, 55, commi 5 o 6, e 53, comma 2, lettera c), del Codice di contratti.
Il piano di lottizzazione si perfeziona con la stipula e sottoscrizione della convenzione urbanistica da parte del Comune e del privato proponente.
Leggiamo in Nicola Centofanti “Diritto a costruire-pianificazione urbanistica-espropriazione” Giuffrè, I, pag. 561: “Il piano urbanistico, infatti, non è in sé forte di obblighi, né di dare né di fare. Il piano urbanistico determina solo delle facoltà che consentono al richiedente la realizzazione del piano. L’attuazione del piano è connessa, comunque, ad una serie di incombenze delegate ai lottizzatori che devono essere previste e disciplinate da una apposita convenzione da redigersi prima della effettuazione degli interventi edificatori”.
Il Consiglio di Stato, con sentenza 11 aprile 1978 n. 284 (in Riv. Giust. Civ. 1979, II, 65) ha ritenuto: “Ai sensi dell’art. 8, comma 2 e 5, l. 6 agosto 1967 n. 765, la lottizzazione di un terreno a scopo edilizio si perfeziona con la stipulazione di una convenzione da trascriversi a cura del proprietario, essendo l’autorizzazione subordinata a tale stipulazione; pertanto, ove non sia stata ancora perfezionata la convenzione di lottizzazione, non sussiste obbligo di motivazione circa le ragioni di interesse pubblico che abbiano indotto il comune a dare una parziale, diversa destinazione all’area, mediante l’adozione di un nuovo piano regolatore”. (conf. TAR Sardegna 28 novembre 2003 n. 1545).
Alla luce di detto principio, la nuova disciplina si applica agli interventi per i quali l’accordo tra amministrazione e privato lottizzante si perfeziona successivamente all’entrata in vigore del terzo correttivo del Codice dei Contratti - 17 ottobre 2008.
Qualora il privato abbia assunto, prima del 17 ottobre 2008, nei confronti del Comune l’obbligo di eseguire a scomputo degli oneri di urbanizzazione le opere di urbanizzazione primaria d’importo inferiore alla soglia comunitaria si applicherà la previgente stesura dell’art. 122, comma 8.
Tuttavia, nelle “note” redatte “Bosetti e Gatti Srl”, leggiamo che restano insensibili alla disciplina introdotta dal terzo correttivo le procedure già avviate al 17 ottobre 2008, intendendo per “procedure avviate” non solo l’avvenuta stipula delle convenzioni urbanistiche, ma anche qualora siano state avviate le procedure di gara per l’affidamento dell’esecuzione delle opere ovvero i lavori siano iniziati nel caso di esecuzione diretta da parte del privato.
Il contratto di appalto viene stipulato tra il privato lottizzante - stazione appaltante - e l’impresa affidataria; il Comune è estraneo quanto ai rapporti economici tra le parti, fatto salvo il potere di controllo in merito alla corretta esecuzione delle opere ed al corretto adempimento delle obbligazioni assunte in convenzione.
Detto controllo può essere esercitato nell’ambito delle funzioni di vigilanza di natura urbanistico edilizia, in sede di istruttoria per il rilascio dei permessi di costruire o DIA relativi alle opere di urbanizzazione ovvero in sede di collaudo delle opere prima che queste confluiscano nel patrimonio comunale.
Si precisa che l’art. 32 del Codice dei Contratti si riferisce espressamente all’“esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo”, ma l’Autorità della Vigilanza, con la determinazione n. 4 del 2 aprile 2008, ha affermato che alle opere “addizionali” o comunque eccedenti allo “scomputo” si applica il regime ordinario previsto per la generalità dei lavori pubblici.
In conclusione, il privato è tenuto ad “appaltare” alle condizioni previste nel Codice dei Contratti tutte le opere di natura pubblica che si è obbligato ad eseguire mediante convenzione con il Comune.
L’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, con determinazione 16 luglio 2009 n° 7, sempre in ordine alle problematiche interpretative delle disposizioni in materia di opere a scomputo, ha specificato poi che, nel caso in cui la gara per la realizzazione delle opere sia indetta dal privato, non è ammissibile la partecipazione del titolare del permesso di costruire o del piano urbanistico attuativo, anche qualora sia un'impresa qualificata ex art. 40 del codice, per evidenti ragioni di conflitto di interesse tra il ruolo di stazione appaltante e di concorrente alla gara, ne' si ritiene ammissibile una partecipazione indiretta attraverso soggetti con i quali sussistano rapporti di controllo ex art. 2359 del codice civile o tali da configurare un unico centro decisionale.
Qualora la gara sia bandita dall'amministrazione pubblica, invece, non è preclusa la partecipazione alla stessa del privato titolare del premesso di costruire (o del piano urbanistico attuativo) purché qualificato ex art. 40 del codice e purché non abbia direttamente curato la redazione della progettazione preliminare.
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